2018年10月29日，川普语出惊人地表示正计划废止「出生公民权」。图为示意图。图／路透社

我们是世界上唯一发生这种事的国家：只要某人来这里生个孩子，他的孩子就成为美利坚合众国公民，享受各种好处。这太荒谬了，这种事情必须停止。 ...大家都说必须修宪解决。但你知道吗？其实不必。他们告诉我只要国会立法就可以，而我现在大可透过行政命令来做。

2018年10月29日，川普接受新闻实境节目《Axios on HBO》的独家专访，语出惊人表示，他正计划签署行政命令，剥夺出生于美国境内的非公民及非法移民子女的「出生公民权」。

川普拿移民开刀，早就不是新鲜事。 2016年竞选时，他提出美墨边界筑墙说；当选之后，他针对特定国家颁布旅游禁令、停止接纳难民，也终止欧巴马的「童年入境暂缓遣返」计划（DACA），剥夺境内非法移民过去受保障的权益。从当选总统到巩固极右派基本盘，对于移民问题的鹰派立场，始终是川普的金字招牌，也是他的政治利器。

但这一次让各界哗然，乃至于惊骇不已的是，川普认为他可以透过签署行政命令，终止宪法所保障的「出生公民权」，这已不仅是敌视移民与否的问题——假如川普是认真的，他将把已饱受抨击的行政权独大推到极致，并再次掀起美国开国以来迄今未解决的重大宪政争议。

川普拿移民开刀早就不是新鲜事，但假如川普是认真的，他将把已饱受抨击的行政权独大推到极致，并再次掀起美国开国以来迄今未解决的重大宪政争议。图／美联社

1868年通过的美利坚合众国宪法增修修文第14条第1项第1句规定：

所有在美国出生或归化，并受美国法律管辖的人，即为美国及其所居住州的公民。

这句话就是美国「出生公民权」的宪法依据。依据这条规定的字面意义，任何出生在美国境内的人，出生时就自动成为美国公民。

美国宪法并不是「出生公民权」的原创者。这项权利源自普通法（English Common Law）上确定自然人原始国籍的古老原则「属地主义」（Jus soli，又称为「出生地主义」）：基于领土管辖，任何人无论其父母是哪一国人，只要出生在该国的领土内，即自动获得该国国籍；与之相对的是罗马法上的「属人主义」（Jus sanguinis，又称为「血统主义」）：基于血缘关系，以父母的国籍确定子女的国籍。传统上，英美法系国家采行属地主义，欧陆法系国家采行属人主义。

在美国，「出生公民权」继受自英国普通法，历史比美国宪法更悠久。英国法在十七世纪的「卡尔文案」（Calvin's Case）就确立这项法律原则：「人的地位自出生时就被赋与，并奠基于他的出生地：在国王的领土内出生的人，应向主权效忠，并有权受到国王的保护。」从殖民地时代开始，北美殖民地法院就延续这个法理，即便在建国近百年以后，美国最高法院于1866年的「美国诉罗德案」（ United States v. Rhodes），也重申这项原则是美国法自革命以来的重要法理。

但在1868年通过宪法增修修文第14条规定之前，「出生公民权」在美国的适用范围是有限的，排除了奴隶、母亲身份为奴隶的子女，美洲原住民（即所谓印地安人）一般也被认为不具备这个权利。 1857年，最高法院在恶名昭彰的「史考特诉山福特案」（Dred Scott v. Sandford）中明确表示：「非裔美国人，无论身分是自由人或奴隶，从来不曾是、也永远不能成为美国公民。」

内战之后，在林肯的1863年《解放宣言》及1865年宪法增修修文第13条正式废除奴隶制度的基础上，共和党主导的国会通过一系列法案，重新形塑战后的联邦秩序及南北关系——1866年，国会通过《民权法》（Civil Rights Act of 1866）明文规定「出生公民权」：「所有在美国出生，并且不在任何外国权力管辖之下的人，除不被课税的印地安人之外，皆因此成为美国公民。」所谓「不被课税的印地安人」，指的是居住于保留区内的部落原住民。

恶名昭彰的「史考特诉山福特案」明确表示：「非裔美国人，无论身分是自由人或奴隶，从来不曾是、也永远不能成为美国公民。」直到《解放宣言》及正式废除奴隶制度后，透过《民权法》解决了废奴公民身分问题。图为林肯与内阁讨论《解放宣言》初稿画像。图／维基共享

但国会很快就认为法律层次的保障是不够的，必须将「出生公民权」纳入宪法，才能防止这项原则被南方各州的州宪及州法侵蚀，而且难保国会不会风水轮流转，日后制定新的立法取代。于是「出生公民权」被纳入1868年的宪法增修修文第14条，与著名的「特权与豁免」（privileges and immunities）、「平等保障」（equal protection）、「正当程序」（Due Process）等条款并列。宪法增修修文第14条成为美国宪法史上，最常被各种族群诉诸用以争取权利的条文，其内涵不断扩充的结果，也成为美国法治不断更新、进步的泉源。

然而，「出生公民权」的争议并未因入宪而停止。事实上，这项规定正要被纳入宪法的当时，国会议员们对于这个条款的适用范围，已经有不同解读。首先，关于脱离部落的原住民是否适用，有人认为宪法规定的「出生公民权」与它的前身（即1866年民权法案）应作相同解释，即排除维持部落联系的美洲原住民。 1884年，最高法院在「厄尔克诉威尔金思案」（Elk v. Wilkins）就认为，自愿脱离部落的原住民，并不自动成为美国公民。直到1924年国会通过《印第安人公民权法》（Indian Citizenship Act），赋予所有原住民「出生公民权」，这个争议才告结束。

另一个问题，也是这次川普再度挑起的争议：外国人在美国境内所生的子女，是否有「出生公民权」？由于1868年修宪完全是为了解决废奴问题，而且当时美国尚未面临大批移民，这个问题无法从立法史得到答案，争议乃延续至今。

1898年，最高法院作成「黄金德案」判决（United States v. Wong Kim Ark），踏出了重要的一步。黄金德是出生于美国的华裔，他的父母则是来自中国的移民。黄某次出国旅行归来时，移民局认为他的身分是中国人，援引1882年国会通过的《排华法案》拒绝他入境，黄因此控告联邦政府否定他的公民身分。最高法院判决认为，根据宪法增修修文第14条，在美国出生的人就是美国公民，即使他的父母是外国人也不例外，而国会通过的法律不能剥夺这个权利。

一般咸认，「黄金德案」肯认属地主义支配宪法明定的「出生公民权」，这个权利不因父母身分而有差别。倘若这个解读为真，则川普企图以行政命令限缩「出生公民权」的豪情壮志，终究将会被法院宣告违宪。

但有见解指出，从「黄金德案」判决，无法推论不具居留权的外国人或非法移民的子女也有「出生公民权」，因为黄金德的父母在美国有合法的永久居留权，而法院在判决中未曾讨论不同情况是否同样适用。在可预见的将来，如果这个争议进入最高法院，法院多数意见会如何决断？在保守派法官占多数，且法院意识形态趋向极化的现状下，结果似乎不难想像。

一般咸认，1898年的「黄金德案」肯认属地主义支配宪法明定的「出生公民权」，这个权利不因父母身分而有差别。倘若这个解读为真，则川普企图以行政命令限缩「出生公民权」的豪情壮志，终究将会被法院宣告违宪。图／维基共享

依目前美国联邦法律规定，在美国领土（目前及先前领土，包括波多黎各、巴拿马运河区、维京群岛、关岛、北马里亚纳群岛）出生，可以取得「出生公民权」的人，有以下几类：

1、出生于美国领土，受美国法律管辖者

2、出生于美国领土的印地安人、爱斯基摩人等美洲原住民部落的子女

3、在美国领土被寻获的父母不明、5岁以下孩童，直到满21岁时都没有事证显示其并非出生于美国领土者

显然，第一类人最缺乏明确定义及范围限制，也因此招致批评法令变相鼓励外国人跑来美国生孩子。

眼见专程到美国生孩子的「生育旅游业」（birth tourism）及「定锚宝宝」（anchor babies）现象不断扩大，美国自90年代起再度涌现反思声浪。由于美国宪法修正门槛过高（参议院及众议院都必须以三分之二票数通过，然后由全国四分之三的州批准），国会立法或许是政治上较为可行的方式。 1993年、2005年、2007年、2009年，民主党及共和党国会议员都曾试图在国会推出法案，限缩「出生公民权」适用范围，但至今还没有法案能顺利通过成为法律。

川普在专访中宣称美国是唯一「让人跑来生孩子，那个孩子就自动成为公民」的国家，这与事实不符。除了美国之外，多数继受英美法系的国家、许多中南美洲国家、部分欧洲国家，在自然人国籍认定上都采属地主义。但不可否认，修正属地主义确实是晚近的国际潮流。

为落实人流管理，各国纷纷限缩属地主义的适用范围，国际上至今仍全面适用属地主义、不问父母血统或身分的立法例，已经是少数。多数立法例上会要求在孩子出生时，至少一方父母必须是本国公民、国民，或有永久居留权；甚至采严格的属地主义，只允许特殊状况下，例如父母无国籍或国籍不明时，才赋予境内出生之外国人子女公民权。

显而易见，川普选择在此时抛出用行政命令限缩「出生公民权」，是为即将到来的国会期中选举造势。他的提议也很快获得同党国会议员响应，如南卡罗来纳州资深共和党籍参议员葛莱姆（Lindsey Graham）就在推特表示，他将在国会提出法案，内容将与川普所指的行政命令相似；与此相对，已宣布不再连任、政治利益上不再与川普牵连的同党众议院议长莱恩，接受专访时直接泼了他一桶冷水：「你不能用行政命令终止出生公民权。」

隐藏在川普的豪语背后，或许还有另一项更长远的政治图谋。据统计，美国每年出生人口中，7.5%（大约30万人）是非法移民的子女；而非法移民的子女已有至少400万人取得「出生公民权」。非法移民有四分之三来自拉丁美洲，而2016年总统大选的拉丁裔选票，只有29%投给川普。

限缩所有外国人子女的「出生公民权」也许还有争议，但限缩非法移民子女的「出生公民权」就比较能被多数民众接受。川普针对非法移民的强硬作为，除了符合保守派对于执法者「法律与秩序」（Law and order）的理想图像，还能剔除对手的潜在选票，不啻是非常合算。但这个图谋能否实现，终究还得回归民主政治，端看这次选举的多数选民们买不买帐。

川普针对非法移民的强硬作为